Las personas solicitantes de asilo en España están autorizadas a trabajar, de forma automática sin necesidad de realizar ningún trámite adicional, a partir de los seis meses desde que presentaron su solicitud de asilo, cuya vigencia es temporal y coincide con la fecha de validez de las sucesivas tarjetas "rojas" de solicitante de asilo. Así lo corrobora la Red Ariadna, conformada por las más importantes instituciones públicas y no gubernamentales de ayuda al refugiado.

Para los solicitantes de asilo no existe ningún tipo de restricción para trabajar ni en cuanto al sector de actividad, ni en cuanto al ámbito geográfico. El problema se presenta cuando es denegada la solicitud y, por ende, extinguida también de forma automática la autorización de trabajo.

En un artículo reciente, publicado tras confirmar algunas denegaciones de asilo a venezolanos en España, conocimos el caso de Ana (nombre ficticio para resguardar su identidad), a quien con la denegación de su solicitud también retiraron su autorización para trabajar.

A pesar de su profesión cualificada y de que, cumpliendo con los requisitos, puede solicitar autorización de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados, a Ana se le metió el susto en el cuerpo. "¿Y ahora qué hago?", se preguntó. Y no es para menos, la situación es difícil, porque mientras España le deniega la protección internacional, Venezuela tampoco le garantiza su integridad física, por lo que regresar no es una opción para ella. Está en riesgo su vida.

La denegación

Ante la denegación, la Red Ariadna explica que puede haber varias modalidades. Está el caso de la denegación pero con autorización de residencia por razones humanitarias. "Estas personas tendrán los derechos y deberes coincidentes con los de los extranjeros en situación de legalidad en España".

También está la denegación pero con reconocimiento de permiso de residencia. Y está, la más temida, la denegación total. En este caso la Red Ariadna recomienda interponer un re-examen para aportar nueva documentación, bien porque no se haya introducido al inicio del proceso o porque durante el mismo se hubiesen producido modificaciones en las circunstancias del solicitante. También está la figura del recurso contencioso administrativo en el plazo de dos meses.

El despido improcedente

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo emitió, el pasado 16 de noviembre de 2016, una sentencia en la que se considera improcedente el despido de una trabajadora de la limpieza por la pérdida de su permiso de trabajo. La demandante, que había prestado sus servicios durante ocho años, tenía caducado el permiso de residencia y antes de recibir la notificación de su renovación, la empresa la despidió por este motivo.

Varios medios de comunicación se hicieron eco de la noticia a comienzos de 2017, causando un gran revuelo entre abogados y asociaciones relacionadas con temas laborales e inmigración. Algunos consideran que crea jurisprudencia y sienta un precedente, aplicable a casos similares, entre ellos, la pérdida de la autorización de trabajo por denegación de asilo.

El Supremo admitió entonces que la pérdida del permiso de trabajo impide al trabajador extranjero trabajar en España, y que dicha pérdida es también ajena a la empresa, pero que, aun así, la ley ofrece un "marco de protección" incluso a aquellos trabajadores que lo hacen sin permiso de trabajo. La sentencia obligó a la empresa a indemnizar a la trabajadora con 16.363 euros.

La protección

Para entender la sentencia, entrevistamos a Luis Huerta Pérez, abogado del Bufete Buades, autor del artículo La pérdida de permiso de trabajo no es causa válida para un despido procedente, quien amablemente nos explicó que con esta sentencia "el Tribunal Supremo ha entendido que, aceptando que el contrato laboral sin autorización para trabajar deviene nulo, se han de aplicar las normas laborales protectoras contenidas en la legislación de extranjería en virtud de las cuales la contratación laboral irregular no impide la aplicación de los derechos laborales, y de Seguridad Social, por el trabajo ya efectuado".

En otras palabras, el letrado explica que lo que se pretende, en definitiva, es "dotar de un determinado marco de protección a los trabajadores cuyo contrato se extingue por la concurrencia de una causa legal". Y recuerda que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya se había enfrentado a esta cuestión, entre otros, en dos pronunciamientos anteriores: las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio del 2011 y de 17 de septiembre del 2013, que resolverían la controversia por la extinción contractual ante la carencia absoluta de autorización en un caso y por su pérdida y no renovación en el otro. "En ambos supuestos, el tribunal optó por reconocer a los demandantes el derecho a la indemnización por despido improcedente".

Así las cosas, el despido, por considerarse improcedente, protege al trabajador con respecto a su pertinente indemnización.

"El empresario debe soportar el gravamen que supone haberse beneficiado del trabajo de aquél, indemnizando al trabajador extranjero que pierde su permiso de trabajo. El despido en dicho caso no es tildado de nulo pues resultaría ilógico en términos jurídicos no admitir la extinción contractual ante la inhabilitación sobrevenida del trabajador para trabajar. Lo único que impone el Alto Tribunal es el deber de indemnizarlo" aclara el letrado.

El deber ser

"¿Debo notificarle a mi empleador que me han denegado mi solicitud de asilo y, por ende, mi autorización de trabajo?". Ana se hace esta pregunta cada mañana, cada noche. Su conciencia no la deja dormir, ni su miedo a enfrentar consecuencias legales y repercutirlas en su empleador.

"Por lealtad para con la empresa que le tiene contratada, lo más recomendable es que el empleador conozca que le ha sido denegada su solicitud de asilo. La ley en este caso no valora circunstancias personales y es taxativa al señalar que si un empleador tiene contratado a alguien sin permiso de trabajo puede ser sancionado. Otra cosa es que, al momento de un juicio, demuestre que no tenía conocimiento de que estaba irregular porque al contratarle sí lo estaba. Es la forma que tiene el empresario de defenderse", Haibory Yánez, abogada de Tamarindo Express, lo explica así.

Y el abogado Luis Huerta Pérez, añade: "Lo contrario equivaldría a una mala fe contractual, que sí justificaría acciones disciplinarias. No hay que olvidar que, no obstante esa protección al trabajador, el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no constituye en la actual legislación, un contrato nulo por la falta de capacidad legal del trabajador, aunque se opere como si fuera válido a efectos de proteger los derechos ya consolidados del trabajador según se ha visto. En consecuencia, dicha circunstancia debe de ser advertida al empresario en términos de buena fe contractual".

La práctica

¿Cómo debe actuar el empleador al momento de conocer que a su empleado le ha sido denegada su solicitud de asilo y, por ende, su autorización de trabajo? Para Huerta Pérez, la solución válida, con esta doctrina jurisprudencial, es sólo una: extinguir el contrato de trabajo de forma indemnizada.

"La continuación de la relación laboral no es admisible ante la ineptitud sobrevenida del trabajador, luego el contrato de trabajo ha de ser finalizado, y dicha extinción laboral, por las razones indicadas, ha de ser indemnizada. En el supuesto de que no suceda lo anterior, el trabajador deberá ejercitar la correspondiente acción por despido en el plazo legal al efecto" explica el letrado.

Recomendaciones

Un buen asesoramiento. Ésta fue la respuesta tanto de Haibory Yánez como de Luis Huerta Pérez. Saben que cada caso es diferente, y la solución para una persona no tiene por qué ser la misma para otra.

La Red Ariadna aconseja que ante ésta u otra circunstancia laboral o personal, los solicitantes de asilo pueden contactar con organizaciones no gubernamentales que gozan de prestigio en el terreno de la Protección Internacional, y que pueden ofrecerle un asesoramiento especializado: ACCEM, CEAR, Cruz Roja, La Merced Migraciones y RESCATE, entre otras. Igualmente, pueden obtener asistencia proporcionada por el Colegio de Abogados de la ciudad en que residan.

"En el caso de que esté en desacuerdo con la resolución de su solicitud de protección internacional, puede presentar un recurso ante los Tribunales o la Administración. Para ello puede solicitar asistencia jurídica gratuita" señalan desde la Red Ariadna, y recuerdan que la presentación de un recurso contra la denegación de la solicitud no otorga al solicitante ningún derecho para residir legalmente en España o recibir las ayudas previstas para los solicitantes de protección internacional.